上全建议借POS机盗刷信用卡、转移犯罪所得的行为是否构成自我洗钱

编者注

将自身洗钱纳入洗钱罪的规制范围，是刑法修正案（十一））的重要突破。为此，本刊特选福建省晋江市检察院办理的一起犯罪人借用POS机盗刷信用卡牟利的案件，特邀专家学者和检察官将讨论相关的重点和难点问题，敬请期待。

特邀嘉宾

案例

爱

简要

简介

李是一名 POS 机推销员，曾为刘处理过 2 台 POS 机。后来，刘某问李某，原因是 POS 机不好用。办理完POS机解绑手续后，李某趁机让刘某提供绑定的信用卡、身份证和手机。从 2019 年 10 月到 2020 年 1 月，李在刘不知情的情况下使用了他的个人信息。在一家便利店，POS机以消费形式盗刷刘某的3张信用卡15次，合计1.4万多元。

2019年11月至2021年5月，李某在某门店，某某曾帮助陈某提高信用卡额度，降低POS机刷卡率。在陈某不注意的时候，利用信用卡的小额免密码支付功能，利用随身携带的POS机偷走了陈某。某名下的8张信用卡合计9万余元。在此期间，李某盗窃了刘某的信用卡后，自己的POS机也被没收。在取保候审期间，李某借用了别人的POS。欺诈行为将继续通过机器进行。

2021年3月1日至5月3日，李某借用吴同事的POS机，刷陈某信用卡资金共19笔交易1.8万元，款项到了某商户银行账号绑定到吴的POS机。吴收到赃款后，在李某的指使下，每天都收到多起诈骗款项。合并计数，扣除费率，然后使用[微信：11810619]将结算的金额转回给李。

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想法

见

关于李某使用吴某POS机接收信用卡诈骗款项，第一意见是李某使用吴某POS机接收信用卡诈骗款项 他人信用卡支付仍属于“利用他人”行为'信用卡欺诈”，因此可以充分评估“信用卡欺诈”的犯罪；后续李某要求吴某以简单的方式将钱转回给自己。不具有掩饰或隐瞒犯罪所得的实际效果，应视为上游犯罪的“不受惩罚”的行为。

第二种意见是，李某利用吴的POS机收取了上游犯罪的收益。然后要求吴某通过【微信：11810619】将钱转回来，他们自己的行为增强了对谓词犯罪所得及其收益的隐瞒，本质上是一种“漂白黑钱”的行为，侵犯了理财的合法权益命令。罪并罚。

第三意见认为，李某使用他人的POS机刷卡，属于单一行为，侵犯多个不同合法权益，同时实施多项犯罪。根据判决原则，判决从重罪开始，即按照信用卡诈骗罪处理。至于李某要求吴某将钱转回给自己，应视为“事后不罚”，不再单独评价。

关于吴某将POS机借给李某使用，然后按照李某的要求从收到的金额中扣除费用再通过【微信：11810619】转账方式转回给李某的行为，第一种意见认为吴某不知道李某使用 POS 机的具体目的，也不“知道”收款的性质，不能认定其有伪装或隐瞒收款来源和性质的目的。犯罪所得，因此不构成犯罪。 第二意见认为，根据相关司法解释，“无正当理由，以非法方式协助转换、转移财产”的行为，可以认定为“明知行为人无明确证据证明其不正当行为”。肇事者不知道。” “财产是犯罪所得及其收益。吴一方面将POS机借给李某使用，另一方面将李某盗取的信用卡钱还给李某，帮助李某进行了使用信用卡交易套现后转移财产的违法行为。牟利的违法行为是“明知故犯”，应作为洗钱罪的共犯处理。

问题 1：自我洗钱的犯罪界限

主持人：

刑法修正案（十一）将自身洗钱纳入监管范围，同时刑法第191条列举了四种典型的洗钱行为，并保留了底线条款。本案中，李某借吴某的POS机从被盗信用卡中收取资金，并要求吴某退还上述资金。您自己的行为是否构成第一百九十一条的洗钱行为？如何合理界定该类行为的犯罪限度？通过掌握自洗钱罪的性质？

何平：

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在确定洗钱罪的过程中，司法机关主要关注行为人的客观行为和主观有罪这两个核心要件，侵害法益的行为往往是根据行为人的犯罪行为进行的。事后评价。由于主观有罪可以通过客观行为推定，因此司法机关更加重视犯罪人的客观行为。在这种情况下，李指示吴每天将多笔资金转入吴的银行账户。清点被盗资金总额并扣除费率后，以【微信：11810619】转账的形式将资金转回给自己。这一事实客观上符合刑法关于洗钱犯罪客观要件的规定，属于以转移方式转移资金。应注意这一事实。更何况，本案的上游犯罪是信用卡诈骗罪，信用卡诈骗罪中的非法占有可以是自己非法占有，也可以是他人非法占有。李某将他人资金转入吴某银行账户，已构成信用卡诈骗既遂罪，是指被害人丧失对财产的控制权，行为人非法控制该财产，李某将他人资金转入吴某银行账户，构成已完成的信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪。同时，吴某以【微信：11810619】转账的方式账户收到黑钱被刑拘，将多笔被盗资金合并扣费后转回给李某的行为，使犯罪所得与李某的其他财产混为一谈，并转移到某某程度加大了司法机关的查处力度。犯罪难度大，扰乱了金融管理秩序。但是，据此认定李某构成洗钱罪的难点在于，李某的主观故意是否为掩盖、隐瞒犯罪所得来源和性质的问题。也就是说，李某的主观意图仅仅是非法持有信用卡诈骗罪的犯罪所得是否是变相、隐瞒犯罪所得来源和性质的结合？这需要司法当局证明，至少以一种自以为是的方式证明。当然，在本案中，李某转移犯罪资金的洗钱方式一般并不复杂，与非法持有信用卡诈骗罪的目的和非法持有行为有重叠。因此，即使可以认定李某的行为构成洗钱罪，在对这一事实的量刑中，也应尽量从轻量刑。 ，以符合罪刑相适应的原则。

贝锦鑫：

刑法修正案（十一）通过删除“明知”和“协助”等字眼，排除了适用于允许上游犯罪者伪装或隐瞒的自我洗钱的文字障碍的规定犯罪所得及其所得的来源和性质，还应当追究洗钱的刑事责任。刑法 刑法第191条规定，“以掩饰、隐瞒……的来源和性质为目的”和“有下列行为之一的……”均属于洗钱罪的表现，因此不能简单地执行法律。列出的五种行为之一的情况直接等同于洗钱罪。例如，为了实施受贿罪，国家工作人员即借用他人银行账户收受行贿人的贿赂，使用他人提供的资金账户构成上游犯罪，不构成上游犯罪后的犯罪所得来源和性质。掩盖或隐瞒不构成洗钱罪。

在被判洗钱后，并非所有上游犯罪者对犯罪所得及其所得的处置都属于洗钱。例如，上游犯罪人直接将犯罪所得用于日常消费，不掩盖或隐瞒犯罪所得的来源和性质，不构成自我洗钱。实践中，犯罪所得及其收益的处置十分复杂，需要兼顾洗钱犯罪的犯罪构成和刑法适用的基本原则。对于上游犯罪人利用他人账户收受犯罪所得进而取得犯罪所得的行为，如何定性尚需进一步分析：例如，七类上游犯罪中，主要目的犯罪本身通常是上游犯罪的主要目的。对于通过接收犯罪所得的资金账户直接向上游犯罪者转移资金的行为（犯罪所得为现金的直接交付现金）是否应受惩罚，尚有进一步讨论的余地。但是，如果在取得犯罪所得的过程中混入其他变相、隐瞒犯罪所得来源和性质的行为，例如上游犯罪人要求提供资金账户的人将资金转移到其他账户，该行为已经超出了对上游犯罪的评价范围，符合洗钱罪的构成，可以认定为自身洗钱。

罗明芳：

洗钱罪本质上是一种将特定上游犯罪的犯罪所得合法化，隐瞒其来源和性质，扰乱金融管理秩序的犯罪行为。本案中，李某借吴某POS机盗窃，赃款进入吴某POS机绑定商户银行账户。这不仅是信用卡诈骗罪的完成，也是自我洗钱罪的开端。同时，吴收到赃款后，也没有直接将其一一转给李某。相反，他每天将多笔欺诈资金汇总在一起，扣除费用，然后通过[微信：11810619]账户将其转回给李某。这样就掩盖了被盗资金与转入李某的资金一一对应关系，人为切断资金链，客观上达到了伪装、隐瞒信用卡诈骗犯罪所得来源和性质的效果。 ，应该被评估为洗钱。

问题2：关于犯罪人主观方面的自我洗钱犯罪

主持人：

刑法修正案（十一）删除了洗钱罪对于犯罪的主观要件，对犯罪的“明知”和“协助”的要件没有明确界定。从法律的角度来看，洗钱罪的主观方面有哪些？自己洗钱与他人洗钱有什么区别？本案中，如何通过李某请求吴某转移被盗信用卡资金来考察李某的主观心理回到自己身边？

何平：

刑法修正案（十一）删去“明知”这一表述，降低了洗钱罪主观方面的认定难度，说明“明知”的认定不需要达到非常严格的标准，这将有助于改善洗钱罪“适用难”的现实困境，这也是对自己洗钱定罪的自然要求——当上游犯罪者进一步实施洗钱时，当然是“明知故犯”关于他的行为对象的性质和来源。

在删除“明知”声明后，还必须妥善处理自己洗钱和其他洗钱的证明标准。 “明知”一词原本是对演员主观状态的描述。删去后，在实践中会降低主观要件认定的难度，但要正确把握主观要件。证明的程度还是很重要的。对于自我洗钱行为人来说，只要证明自己犯了上游犯罪，就不需要证明自己“知道”上游犯罪的收益或收益的来源和性质，因为这是一个自我- 明显的问题。然而，洗钱中的“知”仍需证明。此外，还应注意区分刑法总则中的“知”与具体条文中的“知”。刑法总则中的“知”是犯罪故意的自然建构，是行为人对有害行为及其相应有害结果的总体、普遍认识，并不局限于对行为客体的认识。以及行为的具体情况。刑法中的“明知”是一个引起注意的规定，即使没有明确写明“明知”的表述，在理解该条款时，仍应有“明知”的要求，否则行为人不能有“明知”的要求。对危害行为及其相应危害结果的整体、普遍认识，不能成立相应的故意犯罪。的罪行。因此，删除“明知”是为了降低主观要件的证明标准，但不应该否定加害人应具有“明知”的主观状态。

贝锦鑫：

刑法修正案（十一）删除“明知”和“协助”的目的） 本次修改没有改变洗钱罪的主观方面，因为它消除了自我洗钱的文字障碍自身洗钱与其他洗钱的主观要件均包含两个层面的内容：一是行为人应当主观认定行为客体是七类上游犯罪所得及其所得，包括明知或者应当已经知道。其次，洗钱罪是一种故意犯罪，构成犯罪的行为人必须具备对七类上游犯罪所得收益进行伪装、隐瞒的能力及其产生利益的来源和性质的主观故意。行为人是否有主观故意，一般可以通过其客观行为来判断。例如，如果犯罪人将犯罪所得转移至他人提供的资金账户或跨境转移，通常可以认定其变相、隐匿犯罪所得来源。并且是故意的。但是，如果确有证据证明行为人没有上述主观故意，则不构成洗钱罪。

罗明芳：

刑法修正案（十一）没有改变洗钱罪为故意犯罪的性质；从法律上看，该犯罪的主观方面仍然是故意的。本案中，李用自己的POS机刷刘某的信用卡，陈某的信用卡一开始是用自己的POS机，自己的POS机被没收。以他以往的经验取名，而是用借吴某的POS机盗取他人信用卡的方法作案。司法机关，李某并没有要求吴某一一归还，而是要求吴某每天支付多笔赃款，金额清点后通过【微信：11810619】退还给他。因此，可以确定李有d的意图隐瞒盗窃他人信用卡所得犯罪所得的来源和性质。

问题3：如何处理自我洗钱犯罪与上游犯罪的关系

主持人：

受传统“事后不罚”理论的影响，《刑法修正案》（十一）在实施前，一般不单独对自身洗钱行为进行评估。本案中，李某借用了吴某的POS机器从被盗信用卡中收取资金并要求吴将钱转回给自己，与前述李盗陈信用卡的行为之间的联系非常密切。您如何评价这两种行为？李的行为涉嫌数罪，他应该因几项罪行受到惩罚吗？

何平：

洗钱罪与上游犯罪不同，构成要件不同。应当明确，自洗钱不同于传统的赃物犯罪，是对上游犯罪所得或收益的转移、转换、伪装和隐匿，而不是简单的占有。 、窝藏、使用、消费等。与此同时，自洗钱又诞生于上游犯罪——尽管自洗钱与上游犯罪密切相关，但两者均应数罪并罚。本案中，李某涉嫌信用卡诈骗罪和洗钱罪，数罪并罚符合刑事立法精神。但即使认定李某的行为构成自行洗钱，由于其实施的洗钱行为与信用卡诈骗密切相关，其主观恶性和客观危害都不是很严重，因此对洗钱罪的量刑应尽量从宽，以符合罪刑相适应的原则。

贝锦鑫：

基于加强对洗钱犯罪的惩治，维护国家金融安全 刑法修改后（十一），现行刑法已将自营洗钱定为犯罪，因此在司法实践中，自——洗钱不应再被视为事后不予惩处的行为，否则将偏离法律精神。虽然对于是否应惩处多重犯罪的自我洗钱和上游犯罪存在不同意见，但在司法实践中，多罪一罚，一方面，这符合修法精神；另一方面，上游犯罪与洗钱犯罪的构成要求不同。界定恰当，不存在上游犯罪与洗钱犯罪之间的重复评价，不存在隐含、假想竞合等情形离子等。对一罪的评价缺乏罪数理论。符合。

罗明芳：

刑法修正案（十一）将自身洗钱定为刑事犯罪，即犯罪人实施上游犯罪后，为了掩盖和隐瞒其犯罪所得以及所产生收入的来源和性质，并自行进行各种动态“漂白”行为，单独构成洗钱罪，与上游犯罪共同惩处。动态“漂白”行为不同于上游犯罪。作为持有和窝藏犯罪所得——“漂白”行为，掩盖和隐瞒犯罪所得和所得的来源和性质，增强了其隐蔽性，为其披上了合法合法的“外衣”，这使得司法机关打击上游犯罪、追回金钱损失的难度加大。

本案中，李某转移犯罪所得的行为与盗刷信用卡行为明显不同。他利用多种支付方式的工具清洗赃款，模糊了赃款与转款的对应关系，切断了资金链之间的联系，增强了信用卡诈骗犯罪收益的隐蔽性。因此，应按照信用卡诈骗罪和洗钱罪对李某进行起诉。数罪并罚。

问题 4：自我洗钱犯罪的认定*

主持人：

在行为人构成洗钱犯罪的情况下，提供资金账户、协助转移财产的人在什么情况下成为洗钱犯罪的共犯？在这种情况下，如何确定吴将POS机借给李使用，然后根据李的要求将收到的钱退还给李的行为的性质？如何辨别吴的主观心态？

何平：

洗钱罪的两个核心要件是主观知悉和客观掩盖、隐瞒。对于自行洗钱，只要证明行为人实施了上游犯罪，其主观认识不需要特别证明，但需要证明行为人客观地进行了转移、转换、隐瞒、隐瞒， ETC。;对其洗钱行为，需证明行为人主观上明知其来源于七类上游犯罪及其产生的收益，客观上实施了取得、占有、使用、转让、转换、变相、隐瞒等。但是账户收到黑钱被刑拘，洗钱行为人具有主观认识只是洗钱犯罪的前提。构成上游犯罪的共同犯罪，必须证明行为人与上游犯罪人具有“共同犯罪意图”和“共同犯罪行为”。

因此，有必要对明知他人实施上游犯罪而提供帮助的人是否构成上游犯罪或洗钱犯罪的共同犯罪作出具体判断。这里区分的关键是上游犯罪是在进行中还是已经实施。如果上游犯罪在进行中，如果犯罪已经完成，则不能构成上游犯罪的共同犯罪。但是，即使上游犯罪尚未完成，如果上游犯罪是连续犯罪，也不排除行为人转移、转换、包庇、隐瞒等构成洗钱罪。

本案中，如果吴某在李某实施信用卡诈骗前与李某勾结，则实施信用卡诈骗和处理犯罪所得的分工明确，吴某与李某构成共同信用犯罪卡欺诈和洗钱；如果吴某事前没有与李某合谋，但在李某某人实施信用卡诈骗后，明知是上游犯罪所得的情况下，帮助李某隐瞒犯罪所得，则吴某仅构成金钱犯罪洗钱，而李某构成信用卡诈骗罪和洗钱罪；如果吴某在不知道李某信用卡诈骗的情况下进行辩护，且司法机关无法推断吴某知道其转让或转换的财产来源于李某信用卡诈骗，则吴某的行为不构成犯罪。

贝锦鑫：

自行洗钱罪被定罪后，上游犯罪与洗钱罪的共同犯罪仍应依照刑法关于共同犯罪的规定处理。上游犯罪者在自身洗钱过程中，他人以洗钱的共同意图为上游犯罪者实施洗钱提供帮助，构成洗钱罪。在自行洗钱案件中，上游犯罪人对犯罪所得性质的了解是不言而喻的，但对于帮助上游犯罪人洗钱的人，如果不供认，则需要借助其他证据来证明证明他的主观知觉内容。因此，在办案中，应注意对其洗钱犯罪主体相关证据的收集、审查和判断。反之，帮助洗钱的行为人只能证明自己知道或者应当知道其行为对象是其他犯罪所得以及刑法第一百九十一条规定以外的其他所得的，应当隐瞒或者隐瞒犯罪所得。 ，以犯罪所得罪定罪处罚；不能证明知道或者应当知道是犯罪所得及其产生的所得的，不构成犯罪。

罗明芳：

在认定其洗钱犯罪的情况下，犯罪人必须满足“知道”的要求。洗钱犯罪分子到案后往往否认“明知”财产来源违法，因此在取证中不易突破；而此类案件往往资金流向复杂，转移操作密集，侦查人员难以提取相关证据。因此，“推定”作为司法证明的替代方式，常被用来解决此类案件的司法证明难问题。同时，推定的结论应当允许行为人进行抗辩——只有在行为人没有抗辩或者抗辩无效的情况下，才能正式确认推定的事实。总之，“明知”的认定，应根据犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，有关财物的种类、数额、转移方式，以及供述等主客观证据。和犯罪嫌疑人、被告人的辩护。综合考虑。

在办案时，立案证据显示，李先生没有告知吴先生借用POS机的目的，也没有告知他刷的钱的性质。吴某借同事关系借了一台POS机，对李某盗刷他人信用卡的行为一无所知。吴某POS机绑定的银行卡是他的工资卡，一般绑定【微信：11810619】账号使用。因此，吴某可以通过【微信：11810619】在自己的POS机上刷卡直接转账。钱被转回给李。另外，目前信用卡透支套现的现象比较普遍，不能主观上推定吴某协助李某“套现”，明知李某犯了信用卡诈骗罪。综上所述，吴不知道李借POS机的目的，也不能推测他主观上“知道”他收到的钱的性质。因此，不能确定其隐匿犯罪所得及其来源。和目的的性质。因此，吴不应对其行为承担刑事责任。

问题5：关于案件的定性

主持人：

本案肇事者的行为应如何定性处罚？

何平：

本案中，李某是否构成信用卡诈骗罪，是否构成洗钱罪，需要详细分析。如果李某将信用卡诈骗犯罪所得与吴某银行账户中的合法财产混为一谈，以某种方式隐瞒“黑钱”的非法来源，或利用多次频繁交易掩盖财产的违法性质，则应认定其实施信用卡诈骗罪后指使他人转账的行为，构成洗钱罪，与信用卡诈骗罪并列处罚。如果李某将信用卡诈骗罪的收益从吴某的银行账户转移到自己的银行账户，根本无法掩盖或隐瞒其来源和性质，而只是进行了占有和使用行为，不应被认定为自我洗钱罪，则李某仅构成信用卡诈骗罪。

罗明芳：

本案中，李先生盗刷刘先生、陈先生信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪，罪额应累计计算。此外，2021年3月1日至5月3日，李某借用吴某POS机19次刷陈某信用卡资金，通过更改资金结算次数和支付方式，转出资金1.80,000 用于覆盖隐瞒资金来源和性质。这种行为属于自我洗钱行为，构成洗钱罪。因此，李某的行为分别构成了信用卡诈骗罪和洗钱罪，应一并处罚。

主持人：人民检察院总编辑蒋欣

稿件协调：人民检察院见习编辑汪小飞